≪宅建試験対策≫抵当権と転抵当
担保物権の本試験出題頻度は毎年１～２問です。
物権は民法の中でも、最も難しいと言われています。
本試験合格を考えると、民法では14問中8問は正解しておきたいところです。
必ず出題されている「抵当権」を確実に正解するため、「抵当権」だけに絞って勉強することもありだと思います。
しかし、ほかの項目も絶対正解しておきたい分野の基礎知識になるため確実に合格したい人は学習しておくべきです。
抵当権と転抵当
「抵当権」とは、債権者が、債務者または第三者（物上保証人）が担保に供した物について、占有を移転しないで設定者にその使用・収益を許し、債務者が弁済しないときには、その目的物を競売して、優先的に弁済を受ける権利をいいます。
抵当権は、優先弁済をうけることができる約定の担保物権です。
抵当権は物権なので、登記をしなければ第三者に対抗できません。
抵当権により弁済が担保（保証）されている債権を「被担保債権」といいます。
被担保債権の範囲は、元本・利息その他の定期金（地代・賃借料など）、損害賠償金の最後の２年分に制限されています。
抵当権者がその抵当権をもってさらに自分の債務を担保することを「転抵当」といいます。
「抵当権」は本試験で毎年出題されている超重要項目なので、基礎からしっかり知識を固めましょう。
抵当権とは
「抵当権」とは、債権者が、債務者または第三者（物上保証人）が担保に供した物について、占有を移転しないで設定者にその使用・収益を許し、債務者が弁済しないときには、その目的物を競売して、優先的に弁済を受ける権利をいいます。
たとえば、ＡはＢに１０００万円貸しました。その際、Ｂが弁済できなかったときのためにBが居住しているＢ所有の甲建物に抵当権を設定しました。
もしＢが弁済できなければ、ＡはＢ所有の甲建物を競売にかけてお金に換えてその代金を債権の弁済に充てることができます。
Ａのように、債権を有し抵当不動産から優先弁済を受ける権利がある者を「抵当権者」といいます。
それに対しＢのように、自己の所有する財産（甲建物）に対して抵当権を設定した者を「抵当権設定者」といいます。
甲建物のように抵当権のつけられたものを抵当権の目的物といい、「抵当不動産」と呼ばれます。
ＡがＢに対して有する1000万円の債権のように、抵当権によって担保（保証）されいてる債権を、「被担保債権」といいます。
このように、債権者Ａが債権を抵当権で担保し、抵当不動産（甲建物）の使用・収益を抵当権設定者Ｂに許し、弁済できなかった抵当権の目的物（甲建物）を競売にかけ、その代金から抵当権者Ａが優先的に弁済を受けることのできる権利を「抵当権」といいます。
債務者が自己の財産に抵当権を設定するのが一般的です。
しかし、第三者が自己の財産をもって債務者の債務を担保することができます。
このように自己の財産で他者（債務者）の債務を担保する者を「物上保証人」といいます。
上の図だと、債務者Ｂの債権者Ａに対する債務を担保するために、Ｃ所有の建物に抵当権を設定します。
自己の財産に抵当権を設定する者が「抵当権設定者」なので、Ｃは物上保証人であり、抵当権設定者でもあります。
抵当権の成立
抵当権は、抵当権者と抵当権設定者との抵当権設定契約によって成立します。
抵当権設定契約は諾成・不要式の契約で、抵当権者と抵当権設定者との合意のみで成立するので書面不要です。
抵当権の登記
抵当権は物権なので、登記をしなければ第三者に対抗できません。
しかし、抵当権成立の要件ではないので、当事者間においては、未登記の抵当権も有効です。
抵当権の目的物
抵当権は占有を移転しない担保物権なので、登記によって公示できるものについて設定することができます。
抵当権の目的物とは、抵当権を設定して債権を担保することのできる物や権利のことをいいます。
民法で認める抵当権の目的物は下記の３つです。
- 不動産（土地・建物）
- 地上権
- 永小作権
ここで注意なのが、賃借権には抵当権を設定できない！ということを覚えておいてください。
被担保債権
被担保債権とは、抵当権などの担保権によって弁済が担保されている債権のことをいいます。
たとえば、ＡがＢに対する"a債権"を担保するために、Ｂ所有の土地に抵当権を設定しました。
この場合、"a債権"は抵当権によって担保されている「被担保債権」です。
被担保債権の内容
被担保債権の内容とは、上の図の"a債権"とはどういう債権なのかということです。
抵当権の被担保債権は、一般的には金銭債権ですが、債務不履行の場合（抵当権の実行）に競売にかけ、金銭に換えるため、金銭債権以外の債権でも被担保債権に成りえます。
また、将来発生する債権・条件付き債権・求償権なども被担保債権になることができます。（判例）
- 将来発生する債権：例）敷金返還請求権など
- 条件付き債権：例）保険金請求権など
- 求償権：債務者の債務を弁済した者が、他人に対してその返還を求める権利
被担保債権の範囲
被担保債権の範囲が制限されているのが抵当権の大きなポイントです。
抵当権によって担保される被担保債権の範囲は抵当権の優先弁済を受ける場合でも、元本・利息その他の定期金（地代・賃借料など）、損害賠償金の最後の２年分に制限されています。
なぜ制限されているかというと、抵当権には順位があるからです。
抵当権はひとつ目的物に対して複数設定することができるため弁済を受ける人が複数存在します。
優先度は低いですが、後順位抵当権者や一般債権者も弁済を受ける権利を持っているので、その人たちの利益を考慮して最後の２年間に制限されているのです。
よって、他の債権者がいなければ抵当権者は制限なく債権全額について弁済を受けることができます。
抵当権の順位について詳しくはこちらで解説しています。→抵当権の優先弁済権の順位と順位の変更
質権との違い
質権と抵当権の違いは本試験でも問われやすいので、解説します。
質権も抵当権も担保物権なので、目的物から優先弁済を受けることについては同じです。
しかし、債務者が目的物を取り上げてしまう質権に対して、抵当権は目的物を設定者の手元に残してその利用にゆだね、弁済さなかったときに、はじめて効果を発揮するという点が大きく違う点です。
被担保債権の範囲についても、質権と抵当権は大きな違いがあります。
上記でも解説した通り、抵当権の被担保債権の範囲は制限されています。
しかし質権の被担保債権の範囲は、元本、利息、違約金、質権実行費用、質権保存の費用、及び債務不履行または質権の隠れた瑕疵によって生じた損害の賠償の広い範囲まで認められています。
この質権との違いもしっかり押さえておきましょう。→質権とは？
転抵当とは？
抵当権者がその抵当権をもってさらに自分の債務を担保することを「転抵当」といいます。
抵当権は、ほかの債権の担保とすることができるということです。
どういうことかというと、たとえばＡはＢに1000万円お金を貸していて、それを担保するためにＢ所有の建物にて抵当権を設定しました。
その後Ａは、Ｃからお金を借りる際この抵当権を担保とすることができます。
このＣのように、抵当権を被担保債権としている債権を持つ者を「転抵当権者」といい、ＡＢ間で設定した抵当権の代表的な利害関係人となります。
独学が辛いなら病む前に対策を！
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